octubre 22, 2020
Consecuencias jurídicas del absentismo escolar por el COVID-19
Ante la situación sanitaria derivada de la pandemia por COVID-19 y el comienzo del curso escolar, muchos progenitores se han planteado no llevar a sus hijos a los centros escolares ante el temor a que éstos pudieran contagiarse.
Siendo la escolarización obligatoria hasta los 16 años, se ha suscitado la cuestión de si los padres que deciden no llevar a los hijos al Centro escolar por este motivo podrían perder la tutela de sus hijos o estar incurriendo en algún delito, en concreto un delito de abandono de familia y menores del artículo 226.1 del Código Penal, sancionado con pena de hasta 6 meses de prisión, o hasta 12 meses de multa.
De acuerdo con el artículo 27.4 de la Constitución Española “La enseñanza básica es obligatoria y gratuita” Según el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, (en adelante LOE) “La educación primaria y la educación secundaria obligatoria constituyen la educación básica” Estableciendo el artículo 4 de esta misma Ley: “1. La enseñanza básica a la que se refiere el artículo 3.3 de esta Ley es obligatoria y gratuita para todas las personas.” 2. La enseñanza básica comprende diez años de escolaridad y se desarrolla, de forma regular, entre los seis y los dieciséis años de edad. No obstante, los alumnos tendrán derecho a permanecer en régimen ordinario cursando la enseñanza básica hasta los dieciocho años de edad, cumplidos en el año en que finalice el curso, en las condiciones establecidas en la presente Ley.”
Uno de los deberes inherentes a la patria potestad y esencial respecto de los hijos menores es el de educarles y procurarles una formación integral. Así establece el artículo 154 del Código Civil que “los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (…)”
¿Qué posibles consecuencias legales pueden derivarse del incumplimiento de esta obligación por parte de los padres?
Con independencia de esta crisis sanitaria, en supuestos de absentismo escolar, en las etapas de educación obligatoria, grave, prolongado y reiterado, primero se actúa desde el Centro y recursos educativos tratando de paliar esta situación con los padres y cuando ello resulta imposible se da traslado de la situación a la Fiscalía de menores que incoa las correspondientes diligencias preprocesales con el fin de averiguar los motivos del absentismo y tratar de revertir la situación. Todo ello sin interponer denuncia ni hacer uso de la vía penal.
Solo en el supuesto en que se trate de un incumplimiento grave, reiterado y con voluntad de persistir en el tiempo se interpondrá la correspondiente denuncia por el Ministerio Fiscal.
Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 1772/2001, de 4 de octubre, que el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable.
La situación de desamparo, se define en el artículo 172 del Código Civil, en los términos que ya hemos visto. De modo que no solo la situación de absentismo da lugar a la aplicación del tipo del artículo 226 CP
¿Qué ocurre en los casos de absentismo escolar por temor al contagio de COVID-19?
Con fecha 3 de septiembre de 2020 El Fiscal de Sala de Menores ha unificado los criterios de las secciones de menores de las fiscalías provinciales en materia de absentismo escolar derivados de la crisis de la COVID-19 estableciendo que: los centros escolares deberán aplicar y observar los oportunos protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes. La asistencia presencial del alumnado, en los parámetros y condiciones antedichos, constituye una obligación ineludible para los padres o tutores de los/as menores afectados.
Su desatención voluntaria, injustificada y persistente acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo.
Recibidos en la Fiscalía dichos expedientes administrativos, se procederá a la incoación de las oportunas diligencias preprocesales a fin de ponderar individualmente las circunstancias concurrentes en cada caso, modulando la adecuación de la respuesta institucional a la situación concreta de los alumnos/as afectados y sus respectivas familias, tomando en consideración la actual situación de pandemia derivada del COVID-19, y el singular escenario derivado de los riesgos sanitarios presentes no solo en el ámbito escolar, sino también en el familiar.
Sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito.
JUAN ANTONIO ÁLVAREZ CÓZAR
DEPARTAMENTO JURÍDICO